Lex mercatoria в международном коммерческом арбитраже

Когда стороны сделки соглашаются передать спорный вопрос на рассмотрение в коммерческий арбитраж, в дополнение к предмету спора существенную роль играет определение применимого права. В национальных судах стороны не имеют свободы выбора применимого права, однако, в коммерческом арбитраже такая свобода им будет предоставлена. Стороны могут выбирать, следует ли их споры рассматриваться в соответствии с действующим национальным законодательством какой-либо страны или в соответствии с общепринятыми принципами, также известными как lex mercatoria. Стороны могут также условиться, что спорные вопросы будут рассматриваться и по действующему национальному законодательству какой-либо страны и по lex mercatoria. Определение lex mercatoria следует оценивать в контексте его тесной связи с арбитражным разбирательством, правилами коммерческих отношений и общепринятыми правовыми принципами.

История Lex mercatoria.

Генезис Lex mercatoria.

Торговля в Европе переживает ренессанс в 11-м и 12-м веках. Данная эволюция обусловлена прежде всего тем, что стали доступны рынки восточноазиатских стран, а также благодаря политическому и экономическому развитию в европейских странах.

Для т. н. купеческого класса этот процесс служит стимулом к созданию своего собственного свода правил. Корни этих правил восходят к ius gentium, основанного на классическом римском и греческом праве. Важным элементом средневекового lex mercatoria было lex maritima (морское право), представлявшее собой совокупность обычаев и обыкновений в области торгового мореплавания. Lex maritima было постепенно кодифицировано в такие сборники морского права, как Олеронский судебник Roles d’Oleron (XII в.), Consolato del Mare (XV в.) и «Правила Висби» (XVI в.). Со временем, учитывая рост торговых взаимоотношений, морское право входит в корпус lex mercatoria.

Почти повсеместно в Европе (за исключением Великобритании) достигает расцвета новое право, называемое ius commune, которое не было вышестоящим или заменяющим, но существовало совместно с феодальным правом и городским правом, восполняя их пробелы. Другими словами, наличие региональных законов в Европе не помешало распространению общего права. Термин lex mercatoria представляет собой современное выражение ius commune. Можно условно сказать, что lex mercatoria, ius commune и торговое право имеют одно и тоже же значение.

Даже с учетом того, что торговое право зарождается в условиях дуализма феодального и римского права, оно не способно отвечать всем потребностям купеческого класса. Однако благодаря этому праву была заложена основа современного lex mercatoria, и оценивать его следует именно под таким углом.

Средневековое торговое право.

Термином средневековье, как правило, обозначают период после распада Римской империя, имевшим место в пятом веке нашей эры. Самым важным отличием этого периода от сегодняшнего дня было отсутствие четко определенных государственных границ. Поскольку не было государственных границ, не могло было никаких государственных законов. Наличие различных правовых систем привело к тому, что к разным лицам применялись разные законы. Применение закона носило скорее личный, а не территориальный характер.

Хотя в средневековом законе имелось представление о передаче права собственности, согласие на передачу права собственности интерпретировалось как дарение или пожертвование. Понимание изменения права собственности в коммерческом смысле, как это признано в наши дни, формируется к концу 10-го века. До этого коммерческие отношения считался лишь простым обменом на подобии пожертвования. Поскольку осуществлять перевозки было слишком опасно и дорого, товары для коммерческой продажи, главным образом, были предметами роскоши. Изменение личного статуса купцов в конце 10-го века, т.е. предоставление статуса свободного человека, вело к увеличению числа коммерческих сделок.

В отношении правовых сделок, средневековье 11-ого века, характеризуется как опасный и неустойчивый период. По этой причине, торговые отношения переживают трансформацию и формируется гильдию для защиты торговли от разбойников. В средневековый период, купцы передвигалась вместе с перевозимыми ими товарами. Учреждение гильдии не только позволяло купцам защищаться от грабежей, но и благоприятствовало увеличению объема торговли. Поскольку торговля практически не регулировалась правовыми системами в 10-м и 11-м веках, гильдии начали создавать свою собственную систему права.

Так как правовая система создавалась самими гильдиями, соответственно и спорные вопросы, как правило, решались самими гильдиями. Обязательность исполнения решений обеспечивалась личной репутацией купцов. В настоящее время, потеря репутации может привести к снижению числа коммерческих сделок или даже полной потери клиентов – в средневековый период потеря репутации означала исключение из гильдии. Самое серьезное наказание в гильдии было исключение из ее членов; другая мера воздействия, существовавшая в гильдиях, заключалась в том, что если иностранный купец становился врагом одного из членов гильдии, то все члены гильдии выступала против этого купца.

Все споры между купцами и прочими жителями решались судами в соответствии с феодальными законами. Однако, так как основным способом доказательства в феодальных судах была клятва, купцам, которым приходилось постоянно разъезжать, не всегда удавалось найти надежных людей готовых за них поклясться. В таком случае для доказательства своей правоты особенно купцам, приходилось драться на дуэли или пройти так называемое «испытание судом божьим», когда обвиняемого бросали в котел с горячей или кипящей водой, и если выживал, то признавался невиновным.

Только после того как в 11-м и 12-м веках города начинают преобразовываться в прототипы национальных государств, и расширяются возможности успешного исполнения судебных решений, появляются необходимые условия для судебного разбирательства споров между гильдиями и споров между членами гильдии.

Основным мотивом устанавливать законы, защищающие купеческий класс и дающих ему особые права и привилегии, для феодальной знати заключалась в ее пристрастии к предметам роскоши. Благодаря таким специальным правилам и законам, купцы становятся привилегированным классом в обществе, а все правила, применяющиеся к членам данного класса, начали называть ius mercatorum. Следует заметить, что термин lex mercatoria впервые приводится в юридическом трактате Флета (Fleta) 1290 года, в котором говорится, что на купцов не распространяются обычные законы и правилами, а сами они обладают особым статусом.

Формирование региональных (городских) законов отодвинуло на задний план проблему исполнения судебных решений, что, как говорилось выше, отразилось на торговом праве. В большинстве городов, создаются специальные суды в первую очередь для решения споров между иностранными и местными жителями. Единственное отличие этих судов заключается в том, что они быстро выносили свои приговоры, а возможность обжалования вынесенных приговоров не предусматривалось. Очевидно, что учреждение таких судов, являлось ответом на нужды купечества в быстром решении споров. В таком контексте можно сказать, что данные суды отвечали тем же потребностям купцов в разрешения споров, для которых сегодняшние коммерсанты прибегают к арбитражному разбирательству.

В конце XV в. начинается постепенный и неотвратимый упадок lex mercatoria, который особенно усиливается в связи с возникновением европейской системы суверенных государств и утверждением абсолютной монархии в большинстве стран Европы.

Современное lex mercatoria.

Современное lex mercatoria определяется как международно-правовая система для регулирования отношений в сфере международной торговли на основе коммерческих правил и принципов. Некоторые ученые утверждают, что понятие lex mercatoria не является чем-то новым; что оно основано на ius gentium, существовавшем в классическом римском праве, и даже на древнеегипетском праве. Однако, правовая система под названием lex mercatoria, не была основана на каким-либо национальным законодательстве и не содержится в международных соглашениях.

Lex mercatoria, применявшееся в средние века, было «национализировано» различными национально-правовыми системами, т.е. произведена кодификация его норм во внутреннем законодательстве государств. В Великобритании, например, lex mercatoria трансформировалось в common law (общее право), а купеческие суды интегрировались в судебную систему общего права. Таким образом, начиная с XVIII — XIX вв. регулирование международных хозяйственных связей приобрело сугубо национальный характер, а главным методом их правовой регламентации стал коллизионный метод.

Однако lex mercatoria не исчезло полностью. В наше времени, деловыми сообществами основаны международные организации, независимые от государств, (например, Международная торговая палата (МТП)), для решения наиболее актуальных проблем, среди которых разработка унифицированных правил и стандартов ведения бизнеса, а также признание и развитее уважительного отношения к этим правилам у государств в равной степени с частными лицами. Не удивительно, что lex mercatoria сегодня активно развивается, так как деловые сообщества, особенно в сфере международной торговли, считают, что национальное право недостаточно соответствует всем их запросам, что конфликт правовых норм излишне усложняет судебное разбирательство и, наконец, что процедуры разрешения споров занимают чрезмерно много время.

По этим причинам растет желание составить гибкие правила, которые позволяли бы решать спорные вопросы в максимально короткий отрезок времени и с предсказуемым результатом. По мнению некоторых юристов, стремление к таким правилам является движущей силой формирования нового lex mercatoria.

В современной науке международного частного права существует две точки зрения на lex mercatoria, одну из которых разделяют его сторонники, другую противники. Противники lex mercatoria утверждают, что эти правила не являются «законами» и, следовательно, они не являются обязательными. Кроме того, они утверждают, что, поскольку lex mercatoria базируется на общих положениях и условиях, а также реальной практике, будет затруднительно провести кодификацию данных правил. Они указывают, что положения lex mercatoria является неполными и сложными для понимания.

С другой стороны, утверждается, что lex mercatoria является действующим законом и имеет обязательный характер по факту принятия этих правил деловыми сообществами, которые формируют принципы и регулируют отношения в сфере международной торговли.

Резюмируя вышесказанное, можно сказать, что у lex mercatoria отсутствуют выраженные характеристики классического права и в то же время не достает некоторых особенностей национального права.

Элементы lex mercatoria.

Датский профессор Оле Ландо, президент Комиссии по европейскому договорному праву, привел открытый перечень, содержащий семь элементов, составляющих основу lex mercatoria, в своей широко цитируемой статье, опубликованной в 1985. [1] Использование термина «элемент» имеет осознанное решение в том плане, что термин «источник» подразумевает традиционный подход, согласно которому право является продуктом суверенной воли. Кроме того, поскольку некоторые из пунктов в этом списке только декларируют и утверждают существующее право и некоторые из них являются только источниками права, но не нормами, термин «элемент» более адекватно отражает характер компонентов lex mercatoria.

Согласно статье профессора Ландо, элементами lex mercatoria являются: международное публичное право, унифицированные законы, общие принципы права, правила международных организаций, обычаи и обыкновения, типовые контракты и отчеты о решениях международных коммерческих арбитражей. В данном перечне только пункт «унифицированные законы», включающий в себя международные конвенции, типовое законодательство и другие международно-правовые инструменты, для действительности которых требуется определенные действия со стороны государств, такие как принятие или ратификации договоров, находятся вне сферы lex mercatoria, что обусловлено вне национальным характером lex mercatoria. Тем не менее, содержание унифицированных законов может оказывать существенное влияние в той степени, что они отражают общие принципы права или торговые обычаи и обыкновения, дополняющие положения lex mercatoria или являются одним из источников более широкой доктрины, т.е. «транснационального коммерческого права».

Международное публичное право.

Это один из самых важных элементов. Правила международного публичного права по договорам применяются к договорам между государственными предприятиями и частными лицами. Ряд положений Венской конвенции о праве международных договоров от 13 мая 1969 года содержат общие положения пригодные для международных договоров. В ст. 42 Вашингтонской конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами от 18 марта 1965 года указывается, что в случае отсутствия соглашения сторон Арбитраж применяет, в частности, те нормы международного права, которые могут быть применимы. Правила международного публичного права могут быть также регулировать споры между частными предприятиями.

Унифицированные законы.

Унифицированные законы, направленные на упорядочивание международных торговых отношений, также играют важную роль. Примером таких законов может служить Конвенция о единообразном законе о международной купле-продаже товаров (Гаага, 1964 г.), которая была ратифицирована некоторыми европейскими странами. Призванная ее заменить, Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980 г.), имеющая целью унификацию правил международной торговли, принята 63 государствами.

Если национальные суды принявших конвенцию государств, связанных со стороной или предметом спора, будут обязаны применять унифицированный закон, то арбитражный суд будет обязан делать то же самое. Хотя здесь используются выражения «обязан», обязанность арбитра не может быть обеспечена в судебном порядке. Унифицированные законы могут служить общим ориентиром для арбитра.

Общие принципы права.

Общие принципы права, признанные торговыми сообществами, являются важным элементом торгового права, например: правило pacta sunt servanda (лат. «договоры должны соблюдаться») и принцип, согласно которому одна из сторон может расторгнуть договор в случае существенного нарушения условий сделки другой стороной. Не всегда легко определить, какие правила можно отнести к общим принципам; тем не менее, с ростом числа исследований, посвященных сравнительному правоведению, возможностей для этого становится все больше. Арбитры, как известно, пользуются Международной энциклопедии сравнительного права, для выявления общих принципов основных правовых систем мира. Кроме того, сравнительный анализ соответствующих законов покажет, действительно ли положения различных правовых систем, несмотря на различия в формулировке, приводят к одинаковому результату. Арбитры, которые сталкиваются с общим принципом или общепринятым решением проблемы, как правило, соблюдают его.

Хотя некоторые юристы понимают торговое право, как всеобщее право, оно не может быть одинаковым во всем мире. Арбитру достаточно ограничить свои исследования только теми правовыми системами, которые непосредственно связаны с предметом спора. Там, где имеется общее правило или правила, которые приводят одинаковому результату, арбитр должен следовать принципиальным положениям этих систем, даже если другие правовые системы допускают иное решение.

Правила международных организаций.

Международные организации (ООН, ЮНКТАД, ОЭСР и т.д.) принимают резолюции, рекомендации и кодексы поведения по вопросам, касающимся коммерческих договоров. Эти меры, носящие рекомендательный характер, отражают общепринятые нормы добросовестности и честной деловой практики. Следует также упомянуть более масштабную работу по кодификации коммерческого права. УНИДРУА (Международный институт по унификации частного права) ведет исследовательскую работу по установлению и систематизации общих для всех стран мира принципов договорного права. Эти принципы, изложенные в Принципах международных коммерческих договоров (Принципах УНИДРУА), в частности, служат в качестве руководящих принципов для международных арбитражей. Аналогичную задачу для государств-членов Европейских сообществ выполняет Комиссии по европейскому договорному праву.

Обычаи и обыкновения.

Обычаи и обыкновения международной торговли составляют еще один очень важный элемент концепции торгового права. Обычаи и обыкновения некоторых торговых сделок распространяются как на внутренние, так и международные договоры; другие применяются только к международным отношениям. Кроме того, есть «кодифицированные» обычаи, например, ИНКОТЕРМС (Международные коммерческие термины), Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, Форс-мажорные обстоятельства и осложнения при выполнении вэд-контрактов, принятые Международной торговой палатой.

Типовые контракты.

Некоторые типовые формы контрактов получили международную популярность. Это, например, относится к Общим условия экспортных поставок машинного оборудования, выпущенных Европейской экономической комиссией в 1953 г. Это же справедливо и для некоторых стандартных положений в контрактах, которые составляются в индивидуальном порядке. Такие типовые контракты и положения судами интерпретируется единообразно, а правила интерпретации отражаются в арбитражных решениях. В тех случаях, когда суды нескольких стран договорились о единообразном толковании отдельных положений, такое толкование «связывает» арбитра.

Решения международных коммерческих арбитражей.

Большинство решений арбитражных судов не публикуются и хранятся в тайне даже от участников торговых отношений. Это вызывает сожаление, поскольку арбитражные решения является важным элементом торгового права. В течение нескольких последних десятилетий наблюдается растущая тенденция издавать сборники арбитражных решений. Судебная практика, отражающая общие подходы судебных органов к разрешению тех или иных правовых вопросов, служит полезной рекомендацией для арбитра, но не имеет «связывающего» характера в том смысле, какой вкладывается в судебный прецедент.

Lex mercatoria и международный коммерческий арбитраж.

Прежде всего следует отметить, что lex mercatoria имеет ограниченную применимость в национальных правовых системах в связи с тем, что в государственных судах приоритет имеют национальные правовые нормы и процедуры. В отличие от национальных правовых систем, lex mercatoria находит более широкое применение в международном коммерческом арбитраже. Поэтому общепринятым фактом считается то, что lex mercatoria и международный арбитраж непосредственно связаны друг с другом. Большинство договоров и правил в отношении международного арбитража, принятых после 1950-х годов предусматривают, что арбитры должны учитывать международные торговые правила и принципы, даже если арбитражной оговорке отсутствует на них ссылка. Эти положения соответствует характеру международной торговли, поскольку их ключевая цель состоит в том, чтобы для коммерческого арбитражного разбирательства применялись правила международной торговли.

В настоящее время большинство коммерческих контрактов (до 90%) включают арбитражные оговорки. Хотя некоторые из этих положений предусматривают, что право применимое к арбитражному спору является правом конкретного государства, в коллизионных нормах этого права может содержаться отсылка на lex mercatoria и / или право справедливости.

Прямая ссылка на lex mercatoria.

Прежде всего, стороны, заключая сделку, через арбитражную оговорку в договоре могут прямо ссылаться на lex mercatoria как на право применимое в арбитражном разбирательстве при возникновении спора. Когда стороны предусматривают lex mercatoria в качестве права применимого в коммерческом арбитраже, арбитры обязаны в некоторых случаях доказать, что для установления надлежащих правил и принципов была проведена реальная, творческая работа. Некоторыми юристами указывается, что, хотя процесс арбитража должен предоставить некоторую гибкость арбитрам, lex mercatoria является слишком расплывчатым и неопределенным, т. е. правомочие арбитров является излишне большим, что в тоже время усложняет их работу.

Соглашение о применимом праве может быть заключено в виде оговорки о применимом праве (в виде отдельного положения договора) или в виде самостоятельного договора (что главным образом имеет место, когда соглашение достигается уже после заключения и частичного исполнения основного договора, например, при возникновении спора). Это положение также относится к коммерческому арбитражу. В качестве примера можно привести статью VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, согласно которой «стороны могут по своему усмотрению устанавливать с общего согласия право, подлежащее применению арбитрами при решении спора по существу».

Определение lex mercatoria как права применимое к коммерческому арбитражу может быть сделано путем включения в договор прямой ссылки на lex mercatoria или оговорки об общих принципах права, международных коммерческих правилах или общих положениях и условиях торговли.

Гипотетические ссылки на lex mercatoria.

Если в договоре отсутствует соглашение сторон о применимом праве, путем анализа условий заключенного между сторонами договора суд может самостоятельно установить, какое право стороны хотели бы применить к спорному отношению. На основании оценки текста договора, арбитр может определить следует ли проводить арбитражное разбирательство в соответствии с положениями какого-либо национального права или в соответствии с lex mercatoria.

В настоящее время ситуация, когда стороны согласны предоставить арбитрам право выступать в качестве amiable compositeur (фр. «дружественный посредник»), как правило, рассматривается в качестве гипотетической ссылки на lex mercatoria. Является неоспоримым фактом, что арбитру, действующему как amiable compositeur, следует принимать во внимание и решить спор ex aequo et bono («по добру и справедливости») и общими правилами и принципами, или другими словами lex mercatoria.

Невозможность определения применимого права.

Хотя определение применимого права в отношении споров приветствуется арбитрами и рассматривается в качестве инструмента построения взаимного доверия и стабильности в отношениях между сторонами, по разным причинам, некоторые международные коммерческие контракты не содержат надежного условия, позволяющего выбрать применимое права. Невозможность установления применимого права, позволяет арбитрам самостоятельно принять правовые нормы, которые он сочтет подходящими. В определенной ситуации арбитр может признать допустимость применения lex mercatoria.

Обращение к lex mercatoria арбитрами происходит в связи с тем, что lex mercatoria наиболее близко соответствует потребностям международной торговли, ожиданиям сторон и правовому характеру коммерческого арбитража. Кроме того, в большинстве международных соглашений и документах, регулирующих международный арбитраж, приводится ссылка на международные торговые правила и принципы, торговые обычаи и обыкновения, а также указывается, что эти правила и обычаи должны быть приняты во внимание арбитрами, независимо от того, есть ли прямая ссылка на национальное право или нет. В качестве примера можно привести ст. 17, п. 2 Арбитражного регламента Международной торговой палаты: «во всех случаях состав арбитража принимает во внимание положения контракта и соответствующие торговые обычаи».

Практика применения lex mercatoria в международном коммерческом арбитраже.

Начиная примерено с 60-х годов 20-ого столетия арбитражные суды активно применяют положения lex mercatoria для решения споров. В качестве примера можно привести получившее широкую огласку дело Pabalk Ticaret Limited Sirketi v. Norsolor SA. [2]

В деле Pabalk v. Norsolor, после того, как Norsolor, французская корпорация, расторгла агентское соглашение с Pabalk, своим турецким агентом, Pabalk инициировала арбитражное разбирательство против Norsolor в Вене в соответствии с Арбитражным регламентом МТП. Турецкий агент потребовал от французского принципала оплаты комиссионного вознаграждения и возмещения ущерба за прекращение договора. Требование агента о возмещении ущерба не могло быть удовлетворено ни согласно французскому праву, ни в соответствии с турецким законодательством. В договоре стороны не оговорили применимое право.

При вынесении решения судьи воздержались от применения турецкого и французского права, поскольку об этом ходатайствовали стороны, выступая в суде. Судьи МТП столкнувшись с проблемой выбора национального права, применение которого достаточно затруднительно, посчитали необходимым, учитывая международный характер сделки, не принимать во внимание обязательную отсылку к конкретному законодательству, будь то французское или турецкое право, и применить международное lex mercatoria. Арбитражное решение было вынесено в Вене 26 октября 1979 года в пользу Pabalk.

После этого, 5 февраля 1980 года Председатель Tribunal de Grande Instance de Paris (Трибунал большой инстанции Парижа – суд первой инстанции) допустил исполнение решения австрийского суда во Франции. Norsolor, оспаривая это решение перед трибуналом большой инстанции, утверждала, что арбитры нарушили статью 13 Арбитражного регламента МТП, выступая в качестве «дружеских посредников», не будучи на это уполномочены в арбитражном соглашении. Трибунал отклонил претензию Norsolor, отмечая, что такие принципы, как добросовестность и коммерческая целесообразность являются частью lex mercatoria и что арбитры провели оценку действий сторон в свете этих общих принципов.

В то же время, Апелляционный суд Вены, где Norsolor возбудила параллельное разбирательство, 29 января 1982 года частично отменил решение на том основании, что арбитражный суд нарушил статью 13 Регламента МТП, не сумев установить, какой национальный закон применим, сославшись только на lex mercatoria.

Norsolor обжаловал исполнительный ордер и решение об отклонении его претензии в Cour d’Appel de Paris (Апелляционный суд Парижа). Апелляционный суд Парижа постановил, что он был вынужден, в силу ст. V, п. 1.е Нью-Йоркской конвенции, отменить исполнительный ордер по решению трибунала большой инстанции от 5 февраля 1980, поскольку этот приказ касался решения, аннулированного в Апелляционном суде Вены. Оспаривая этого решения, Pabalk утверждал, что Апелляционный суд Парижа нарушает статью 12 Гражданского процессуального кодекса и статью VII Нью-Йоркской конвенции 1958 года, учитывая, что, согласно французскому законодательству, суд, отвечающий за исполнение арбитражного решения, не может контролировать причины, изложенные в арбитражном решении, и отсылка арбитражного суда к lex mercatoria не нарушает международный публичный порядок.

Cour de cassation (Верховный суд Франции) 19 ноября 1982 аннулировал решение Апелляционного суда Парижа. Верховный суд постановил, что в соответствии со ст. VII Нью-Йоркской конвенции, положения данной конвенции не лишают никакую заинтересованную сторону права воспользоваться любым арбитражным решением в том порядке и в тех пределах, которые допускаются законом или международными договорами страны, где испрашивается признание и приведение в исполнение такого арбитражного решения.

Примечания.

1. См. Lando, O., The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration. International and Comparative Law Quarterly, Vol. 34, 1985. P. 748.
2. Cour de cassation. Société Pablak Ticaret Limited Sirketi v Norsolor S.A. 83-11.355. France. 1984.