Допустимость применения ядерного оружия в соответствии с международным правом

Применение ядерного оружия, если оно когда-либо произойдет, скорее всего состоится при ведении военных действий в ходе международного вооруженного конфликта. Следовательно, подобное использование ядерного оружия будет оцениваться в соответствии с применимым международным правом – jus ad bellum (международным правом, регулирующим применение силы в межгосударственных конфликтах) и jus in bello (международным правом, регулирующим поведение сторон, участвующих в вооруженном конфликте).

Использование ядерного оружия в период ведения военных действий.

Основные нормы jus in bello содержатся в праве вооруженных конфликтов, которое в настоящее время более известно как международное гуманитарное право (МГП). Согласно МГП, хотя «государства не пользуются неограниченной свободой выбора применимого оружия», ни в коей мере не требуется, чтобы каждое оружие получило соответствующую «санкцию» на свое использование, чтобы считаться законным; применение какого бы то ни было оружия будет незаконным только в том случае, если это запрещается нормами международного договорного или обычного права.

Основополагающее правило МГП гласит, что подвергаться нападению могут только законные военные цели (будь то военнослужащие или объекты военного назначения). Принцип проведения различия между целями нападения является нормой обычного международного права, применимым как в международных, так и в немеждународных вооруженных конфликтах. В соответствии с данным принципом любое оружие, применение которого не позволяет провести различие между гражданскими лицами/объектами и военными целями, по сути является оружием неизбирательного действия и его использование всегда считается незаконным.

Принцип пропорциональности подразумевает, что даже в том случае, когда нападение, фактически направленное против военных целей, как ожидается, попутно влечет за собой гражданский ущерб (потери жизни гражданского населения, ранения гражданских лиц, повреждение гражданских объектов или то и другое вместе) чрезмерный по отношению к конкретному и непосредственному военному преимуществу, которое предусматривается таким образом получить, считается незаконным. Можно утверждать, что экологический ущерб также необходимо учитывать в качестве одного из элементов принципа пропорциональности.

В своем Несовпадающем отдельном мнении к Консультативному заключению Международного суда относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения 1996 года вице-председатель суда Швебель высказывает суждения о различных обстоятельствах, вызывающих необходимость применения ядерного оружия, и в каких случаях оно будет законным или незаконным. Он ссылается на часто прогнозируемый сценарий использования тактического ядерного оружия против подводных лодок, оснащенных ядерным оружием, как «отдельных военных или военно-морских объектов, расположенных таким образом, что это не повлечет за собой значительных жертв среди гражданского населения». В качестве примера приводится вариант использования ядерной «глубинной бомбы» для уничтожения подводной лодки, которая приготовилась к запуску ядерных ракет (или осуществила запуск одной или несколько ядерных ракет) и делается заключение, что в данном случае применение ядерного оружия «вполне может быть законным». Действительно, можно привести сильные аргументы, что в подобных обстоятельствах применение ядерного оружия не нарушает МГП.

Второй часто приводимый сценарий предусматривает применение ядерного оружия для уничтожения армии противника, дислоцирующейся в пустыне. Судья Швебель справедливо отметил, что при «одних обстоятельствах такое использование ядерного оружия может удовлетворять критериям избирательности и прпорциональности, в других – нет». Но подобный сценарий также затрагивает другой общий принцип МГП, а именно запрет на использование средств и методов ведения войны, способных причинить чрезмерные повреждения или ненужные страдания. Этот запрет является одним из очень небольшого числа норм МГП, направленных на защиту комбатантов, непосредственно участвующих в боевых действиях.

При детонации ядерной бомбы высвобождает колоссальное количество тепловой энергии: от 60 до 100 миллионов градусов по Кельвину. Любой человек, находящийся в радиусе 2,5 км от эпицентра взрыва, при отсутствии специальных защитных средств получит ожоги третей степень, что почти непременно приведет к смертельному исходу. Взрыв ядерной бомбы сопровождается радиационным заражение, которое происходят в разное время. Первичная радиация, возникающая в момент взрыва, состоит из нейтронов, гамма-излучения и электронов. Наибольшую опасность для человека представляет нейтронное излучение. После взрыва ядерной бомбы образуется ядерный гриб – нагретый взрывом воздух поднимается вверх и тянет за собой столб пыли и дыма с поверхности земли. Водяной пар конденсируется на частицах пыли, формируя капли воды, выпадающие на землю в виде радиоактивного дождя, снега, града и т. д.. Осадки начинаются через один-два часа после взрыва продолжаются в течение суток или около того.

Ударная волна, световое излучение и проникающая радиация в следующее мгновение после детонации ядерного оружия и радиоактивное заражение в последующие дни и недели, скорее всего, приведут к гибели сотен тысяч людей на огромной территории. Но долгосрочное воздействие ядерного оружие также означает значительно повышенный риск смертности от рака в течение всей жизни оставшихся в живых. Учет временного аспекта принципа не причинения ненужных страданий, а именно того факта, что повреждения или страдания проявляются не сразу, требует дополнительного изучения. Крайне сложно представить обстоятельства, при которых военные соображения диктуют необходимость обращения к ядерному оружию, и способных оправдать необходимость его использования против комбатантов, принимая во внимания гуманитарные последствия.

Третий сценарий, в рамках которого применение ядерного оружия было признано законным, – это военные репрессалии. Термин репрессалии относится к принудительным мерам, которые в соответствии с МГП обычно являются незаконным, но не запрещенными, поскольку направлены на то, чтобы заставить противоположную сторону конфликта прекратить совершение актов, нарушающих МГП. Репрессалии являются законными, если применяются в качестве необходимых контрмер на совершенный серьезный противоправный акт (или акты) со стороны государства-нарушителя (а не одного из его союзников); проводятся с целью обеспечения возвращения государства-нарушителя в режим соблюдения МГП; и объявлены таковыми. Действия, которые совершаются в качестве простого возмездия или наказания, однозначно оцениваются как незаконные. Кроме того, законный акт или акты репрессалий должны быть пропорциональны нарушению.

Многие объекты и лица пользуются особой защитой от репрессалий. Дополнительный протокол I к Женевским конвенциям, который применяется к международным вооруженным конфликтам, предусматривает, что нападения на гражданское население или на отдельных гражданских лиц в порядке репрессалий запрещен. Ряд государств высказались против указанной нормы. Например, Великобритания, ратифицировав Протокол в 1998 году, приложила понимание, в соответствии с которым, если «противоположная сторона совершает серьезные и преднамеренные нападения … на гражданское население, или на отдельных гражданских лиц, или на гражданские объекты», Великобритания считает себя «имеющей право» предпринять запрещенные в противном случае меры, необходимые с единственной целью принудить противоположную сторону прекратить совершение противоправных актов, но только после того как официальное предупреждение противоположной стороны, требующее прекращения, было проигнорировано, и только после принятия решения на высшем правительственном уровне».

Однако, в случае, если либо США, либо Россия когда-либо совершат полномасштабное нападение один против другого, из-за неизбежности ответных действий, первый удар, по-видимому, будет чрезвычайно огромной разрушительной силы для того, чтобы полностью уничтожить или причинить максимальный ущерб противнику. Трудно утверждать, что ответная ядерная атака будет производится с целью восстановления соблюдения закона; скорее это будет просто неприкрытое возмездие: коллективное наказание за настолько массовое нарушение МГП, насколько можно представить. Таким образом, подобный ядерный ответ нельзя считать репрессалиями и, как бы несправедливо это не казалось, является столь же неправомерным в глазах закона.

В своем Консультативном заключении по ядерному оружию Международный Суд (МС) пришел к выводу, что использование ядерного оружия «в целом противоречило бы нормам международного права, применимым в период вооруженного конфликта, и в частности принципам и нормам гуманитарного права». Только применение ядерного оружия в действительно исключительных обстоятельствах может удовлетворять правовым требованиям. Но такие обстоятельства все-таки существуют, особенно в отношении маломощного ядерного оружия, и поэтому утверждение, что всякое ядерное оружие по своей сути является неизбирательным или по своей сути непропорциональными в соответствии с МГП, является неубедительным.

Отдельный вопрос, поднятый МС в его Консультативном заключении, состоял в том, что угроза применения ядерного оружия также в целом является нарушением норм МГП. Однако, как правило, угроза не регламентируется нормами МГП, за исключением нескольких очевидных случаев. Этот вопрос, представляющийся весьма ограниченным по масштабу и воздействию, вносит еще больше неразберихи, созданной Консультативным заключением МС, относительно различия сфер действия jus in bello и jus ad bellum.

Ответственность за применение ядерного оружия в соответствии с международным правом.

Поскольку применение ядерного оружия может представлять собой нарушение норм МГП, такие деяния могут также подпадать под действие правил и процедур международного уголовного права (МУП). Использование ядерного оружия может, при определенных обстоятельствах и в соответствии с различными режимами ответственности, представлять собой геноцид, преступление против человечности и/или военное преступление. По-видимому, МУП применяется вне зависимости от расхождения между положениями Римского статута Международного уголовного суда (МУС) 1998 года и другими международными правовыми режимами, включая международное обычное право, когда речь идет о конкретных видах запрещенного оружия. Отсутствие в Уставе МУС четких положений, касающихся его юрисдикции в отношении использования ядерного оружия, вряд ли послужит препятствием для категоризации использования такого рода оружия в качестве международного преступления в рамках других правовых режимов и подлежит национальному преследованию.

Вне вооруженного конфликта.

Права человека.

Наряду с МГП, международное право прав человека также имеет отношение к определению законности применения ядерного оружия. В контексте права на жизнь международные суды по правам человека прежде всего анализируют, были ли предприняты достаточные усилия для того, чтобы избежать или ограничить гибель людей в тех случаях, когда не было возможности избежать потенциально смертоносной силы. Возможное оправдание МГП, что такая потеря не является чрезмерной по сравнению с предусматриваемым военным преимуществом, на практике не является фактором, принимаемым в расчет, в подобных судах. Это имеет важное значение, учитывая гибкость, которой, по-видимому, обладает принцип «пропорциональности в отношении нападения» МГП, а также тот факт, что недостаточные меры предосторожности в нападении как таковые не перечислены в качестве «неизбирательного нападения» в рамках МГП. Позитивные обязательства, принятые в соответствии с международным правом в области прав человека, для обеспечения своего надлежащего соблюдения требуют, чтобы суды по правам человека применяли его в качестве эффективного инструмента, а не теоретических посылок. Таким образом, любое использование ядерного оружия приведет к конкретным нарушениям прав человека, которые могут быть оправданы при условии, что ответственное государство обладало соответствующими полномочиями в отношении такого использования.

Весьма маловероятно, чтобы какое-либо применение государством ядерного оружия произойдет вне периода вооруженного конфликта, но не исключено. Потенциально такой акт может быть геноцидом, когда совершается «с намерением уничтожить, полностью или частично, национальную, этническую, расовую или религиозную группу как таковую» (ст. II, Конвенция о предупреждении преступления геноцида и наказании за него 1948 г.). Если оно было предпринято в рамках широкомасштабного или систематического нападения на гражданское население, когда нарушитель знает об этом нападении, это может быть признано преступлением против человечности. Согласно Международному уголовному трибуналу по бывшей Югославия (МТБЮ), преступление может оказаться «широкомасштабным» за счет «кумулятивного эффекта ряда бесчеловечных деяний или единственного эффекта бесчеловечного деяния чрезвычайных размеров».

Негосударственные вооруженные группы.

По-видимому, более вероятным является использование ядерного оружия негосударственным субъектом при совершении террористического акта. В докладе Комиссии 9/11 приведены показания директора ЦРУ Джордж Тенета за февраль 2004 г., в которых он предупреждает о том, что Аль-Каида «продолжает добиваться свей стратегической цели получения ядерного потенциала». Тенет также утверждает, что «более двух десятков других террористических групп преследуют ХБРЯ [химические, биологические, радиологические и ядерные] материалы». Также согласно докладу Комиссии 9/11, Халид Шейх Мохаммед (по версии США организатор теракта) признал, что намеривался 11 сентября совершить также теракт против АЭС, и заявил, что Мохаммед Атта (лидер смертников) включал АЭС в свой предварительный план, но Бен Ладен решил отказаться от этой идеи.

Хотя перспектива покупки или самостоятельной сборки ядерного оружия террористической группой кажется удаленной, риск того, что кто-либо получит доступ к достаточному количеству расщепляющегося материала, позволяющему создать «грязную» бомбу, а затем взорвет ее, намного выше. Положения договорного режима, запрещающего доступ вооруженных негосударственных субъектов к ядерному оружию и материалам, фрагментарны и зачастую дублируют друг друга. Ввиду обеспокоенности США, 28 апреля 2004 года Совет Безопасности ООН, действуя на основании главы VII Устава, принял без голосования резолюцию 1540, в которой он подтвердил, что распространение ядерного, химического и биологического оружия и их средств доставки представляют собой угрозу международному миру и безопасности, и обязывает все государства «воздерживаться от оказания любой поддержки негосударственным субъектам, которые намерены разработать, приобрести, изготовить, получить, перевезти, передать или применить ядерное, химическое или биологическое оружие и средства его доставки».

Допустимость применения в соответствии с jus ad bellum.

Параллельно и независимо от соответствующих МГП и правам человека определений законности любого будущего применения ядерного оружия, если государство использует его на территории или против вооруженных сил другого государства, также должны быть соблюдены требования jus ad bellum. Данный свод правовых норм, регулирующий межгосударственное применение силы, допускает использование оружие, потенциально включающее ядерное оружие, для самообороны при вооруженном нападении. Для этого должна быть проведена правовая оценка необходимости применения силы и ее соответствия размеру цели отражения нападения.

Необходимость ad bellum касается обстоятельств, при которых государство, осуществляя свое право на самооборону, может на законном основании применять силу, а именно, когда не существует разумной альтернативы применения силы. По всей видимости, для этого не требует исчерпания всех мирных средств. В своем решении по делу о нефтяных платформах МС, по-видимому, счел, что необходимость ad bellum может быть продиктована своевременной и добросовестной убежденностью обороняющегося государства, в том, что существует необходимость в ее конкретном действии. Фактически крайне маловероятно, что согласно современному jus ad bellum отсутствие убежденности окончательно отвергает необходимость применения силы, равно как и наличие убежденности окончательно не оправдывает такую необходимость. Однако, возможно даже в том в том случае, когда вооруженное нападение еще не произошло, его приближение (т. е. временная близость между будущим нападением государства-нарушителя и противодействием обороняющегося государства) является элементом необходимости ad bellum.

В отношении определения пропорциональности существует два требования. Во-первых, сила, используемая в самообороне, должна оцениваться в свете выполнения защитных целей. Во-вторых, количество силы, используемой в целях самообороны, не должно быть явно чрезмерным; однако, не обязано строго соответствовать количеству наступательной силы. Это может удивить кого-то, тем не менее правовые нормы не налагают особых ограничений на использование ядерного оружия, а просто рассматривают его как один из элементов в балансе сил. Можно утверждать, что та же самая формула применима и к угрозам ad bellum: угроза применения ядерного оружия регулируется теми же правовыми рамками, что и угроза применения силы в целом.

В своем Консультативном заключении по ядерному оружию МС, семью голосами против семи, с решающим голосом Председателя, отметил, что «с учетом нынешнего состояния международного права и тех материалов дела, которыми Суд располагает, Суд не может сделать окончательный вывод о том, будут ли угроза ядерным оружием или его применение законным или незаконным в чрезвычайном случае самообороны, когда под угрозу поставлено само дальнейшее существование государства».

Иногда ставится обобщенный вопрос – может ли легитимность причины объявления войны оправдывать применение ядерного оружия в нарушение jus in bello. Вопрос о том, остается ли принцип разделения между двумя отраслями международного права актуальным, имеет центральное значение для этой оценки. Хотя дискуссия по вопросу о действительности принципа разделения во многом носит доктринальный характер, она также имеет важные практические следствия, особенно применительно к допустимости применения ядерного оружия. Хотя в отдельных случаях государственная практика игнорирует принцип разделения, это можно считать отходом от международного договорного и обычного права, что подтверждается международными уголовными судами и трибуналами, а также Статьями об ответственности государств за международно-противоправные деяния за 2001 год.

«Обобщенная» позиция, стремящаяся объединить jus in bello и jus ad bellum, основана на некорректном понимании правовых норм. Как на практике, так и в юридической доктрине, МГП должно разделяться в следствии его применения для установления правомерности использования силы ad bellum. Более того, «обобщенная» точка зрения, по-видимому, связана, в частности, с некорректным пониманием принципа пропорциональности в каждой из двух отраслей международного права. Принцип пропорциональности jus ad bellum предназначен для ограничения степени ущерба, который может быть нанесен противнику, до уровня, достаточного для отражения атаки. Обобщая таким образом два принципа пропорциональности, ограничительный принцип трансформируется в принцип, позволяющий оправдать размер нанесенного ущерба и разрушений, которые считались бы явно чрезмерными согласно jus in bello. Ни международное договорное, ни обычное право не поддерживают такое предложение, поэтому использование ядерного оружия подобным образом, в нарушение МГП, не может соответствовать международному праву, независимо от позиции jus ad bellum.

Там не менее, МС, по-видимому, пошел по пути «обобщения», указав в своем Консультативном заключении по ядерному оружию: «Если предусматриваемое применение оружия не отвечает требованиям гуманитарного права, угроза его применения также означает нарушение этого права». Данное заявление, по-видимому, в значительной степени не подкрепляется юридически, по крайней мере, с точки зрения lex lata. Таким образом, включение угрозы применения силы, запрещенной в соответствии с Уставом ООН, в jus in bello не имеет достаточного правового обоснования.

В основу статьи положена книга Nuclear Weapons Under International Law, под редакцией Gro Nystuen, Annie Golden Bersagel и Stuart Casey-Maslen, издательство Cambridge University Press, 2014.