Доктрина «настойчиво возражающего» (persistent objector)

Согласно «классической» интерпретации международного права в основе формирования норм обычного права лежит комбинированное взаимодействия двух составляющих: объективной – единообразной, повторяющейся и широко распространенной практики государств и субъективной, известной как opinio juris sive necessitatis (убежденности в правомерности и необходимости). Соответственно, делается вывод о том, что международный обычай представляет собой своеобразный «консенсус фактического поведения», при котором большинство государств имеют возможность создавать новое право, обязывающее всех (не только создателей).

Однако, отдельные государства, «чувствующие» себя дискриминированными или поставленными в невыгодное положение практикой других субъектов международного права и опасающиеся, что вопреки их воли она может утвердиться в качестве международно-правового обычая, могут оказывать стойкое сопротивление признанию той или иной нормы обычного права. В соответствии с доктриной «настойчиво возражающего» (persistent objector) каждое государство вправе заявить о непризнании той или иной новой нормы обычного права, и в таком случае она не будет иметь для него юридически обязательной силы.

Существует два условия, соблюдение которых позволяет государству отказаться от новой нормы международного обычного права. Во-первых, государство должно непрерывно возражать против конкретной практики, когда соответствующая норма еще находилось в стадии формирования, и придерживаться своей позиции впоследствии. Доказательства возражения должны быть четкими и недвусмысленными, несомненно опровергающими презумпцию принятия. Молчание или бездействия интерпретируется как согласие. Во-вторых, возражение должно быть последовательным. Государство не может в отдельных ситуациях возражать, а в других соглашаться.

Каким же образом настойчиво возражающее государство может заявить о своем несогласии с практикой еще не ставшей правовым обычаем? Есть множество способов, в частности, с помощью официальных заявлений государственных органов и должностных лиц, оговорок, сделанных при подписании международных договоров, постановлений национальных судов, внутригосударственных законодательных актов, а также обмена дипломатической корреспонденции. Что действительно имеет значение, так это время, когда высказывались подобные возражения. Если возражения последовали слишком поздно, когда практика получила признание в качестве международного обычая, заявлять о своем несогласии будет бессмысленно. Только в случае активных действий в период становления и развития нормы международного обычного права, государство может рассчитывать на статус настойчиво возражающего.

Следует отметить, что доктрина настойчиво возражающего не получила достаточно широкого распространения в решениях международных судов. В деле о рыболовстве (Великобритания против Норвегии, 1951), рассмотренного Международным судом, можно обнаружить одно из немногочисленных упоминаний данной нормы. Правительство Норвегии своим указом от 1935 г. определило границы зоны, в которой право рыбного промысла было зарезервировано за гражданами этой страны. Ширина четырехмильной морской зоны, отсчитываемая от исходной линии, не вызывала разногласий. Однако, Английская сторона утверждала, что согласно правилам международного обычного права границы территориального моря должно определяться методом прямых базисных линий, максимальная длина которых ограничивается десятью милями. Со своей стороны, Норвегия настаивала на своей собственной традиционной системе определения границ, которая, по ее мнению, во всех отношениях соответствует международному праву. Суд вынес решение против Великобритании, отметив:

Хотя некоторые государства приняли правило десятимильной зоны для замыкающих линий заливов, другие государства приняли иные параметры; поэтому правило десятимильной зоны не приобрело авторитета общей нормы международного права ни в отношении заливов, ни в отношении вод, разделяющих острова архипелага. Кроме того, правило десятимильной зоны неприменимо в отношении Норвегии, поскольку эта страна всегда возражала против применения его в отношении своего побережья.

Важным аспектом доктрины настойчиво возражающего является утверждение, что подобный статус не освобождает государство от норм международного обычного права, носящих характер jus cogens. В качестве примера можно указать дело Майкла Домингеса против США. Майкл Домингес был признан виновным и приговорен к смертной казни в штате Невада, США за два убийства, совершенные в возрасте 16 лет. Межамериканская комиссия по правам человека отклонил аргументы США, ссылавшихся на норму настойчиво возражающего против международного обычного права, устанавливающего восемнадцать лет в качестве минимального возраста для введения смертной казни, так как данный запрет имел статус императивной нормы.

Концепция настойчиво возражающего базируется на волюнтаристском подходе к международному праву, в соответствии с которым суверенные государства связаны только теми нормами права, в отношении которых они выразили свое согласие, или, по крайней мере, не выразили несогласие. Тем не менее, необходимость обращаться к норме настойчиво возражающего бросает фундаментальный вызов самой идеи обычая в международном праве. Следствием чего является критическое отношение к данной концепции. Кроме того, ее использование вызывает проблемы практического характера. Например, как ее можно применять к новообразованным государствам? Они ведь возникли уже после того, как большинство существующих норм международного обычного права были сформированы. Вопрос о том, существует ли у подобных новых государств иной выбор, кроме как следовать правилам, в образовании которых они участия не принимали и свое несогласие с которыми выразить не могли, остается открытым.